аналитика
Лучшие экспертные мнения, оценки и прогнозы в отношении экономики >>
-
3 ноября 2009
Корпоративный шантаж
Коваль А.А. - юрист, г. Харьков
Одним из наиболее распространённых стереотипов в отечественных средствах массовой информации является мнение о том, что миноритарии – наиболее бесправные частники корпоративных отношений, что менеджмент акционерных обществ (далее - АО) и мажоритарные акционеры просто игнорируют мелких акционеров и что отечественное законодательство не в силах гарантировать защиту их прав. Отчасти это и, правда, но только отчасти. Основной причиной бесправности миноритариев является пассивное поведение самих акционеров. И этому есть объяснение. Подавляющее большинство акционеров в силу своей многочисленности (количество миноритариев в Украине составляет около 17 миллионов человек), распылённости, низкой корпоративной культуры и отсутствия дивидендов неспособны либо не видят смысла стремиться реализовать и защитить свои права.
Апатичность мелких акционеров воспринимается управляющими АО и мажоритарными акционерами как молчаливое согласие миноритариев на нарушение их прав.
Следовательно, именно пассивная позиция мелких акционеров служит благотворной почвой для злоупотреблений со стороны менеджмента АО и их крупных акционеров.
Апатичное поведение миноритариев приводит к тому, что многие из них с удивлением обнаруживают в своих почтовых ящиках письма с уведомлением о проведении общего собрания акционеров «ОАО «N-ский завод резинотехнических изделий» и долго размышляют, пытаясь понять, есть ли смысл им ехать на это собрание или нет, так как принадлежащий им копеечный пакет акций вряд ли способен повлиять на ход событий.
Но есть и такие акционеры, которые не ждут писем, а пишут их сами.
Всё начинается с безобидного письма с просьбой предоставить ту или иную информацию о хозяйственной деятельности АО. Иногда на этом всё и заканчивается. Но не редко бывает и так, что это письмо может оказаться для АО всего лишь началом бесконечной переписки сперва с акционером, потом с Государственной комиссией по ценным бумагам и фондовому рынку, а потом и с прокуратурой и судом.
Начало такой переписки сигнализирует о том, что АО имеет дело с корпоративным шантажистом.
ТерминологияКорпоративный шантаж (greenmail) - это деятельность акционера, направленная на получение сверхприбыли, посредством спекуляций или злоупотреблений своими правами путём продажи АО или группе контролирующих его акционеров пренадлежащего ему пакета акций по цене, многократно превышающей цену их приобретения или путём получения отступных в денежной либо иной форме. Отличительной чертой гринмейла является то, что он всегда осуществляется в рамках закона.
По сути дела такое явление как гринмейл представляет собой один из тех совершенно законных способов отъема денег, о которых рассказывал еще Шуре Балаганову великий комбинатор Остап Сулейман Берта-Мария Бендер.
Для того чтобы более ёмко раскрыть сущность гринмейла необходимо указать на следующие его характеристики:
- во-первых, гринмейл – это форма вмешательства третьих лиц в деятельность АО;
- во-вторых, эта форма вмешательства основана на факте владения гринмейлерами корпоративными правами;
- вмешательство направлено на создание у АО или его акционеров определённых негативных последствий в их финансово-имущественной сфере и получение таких выгод и преимуществ, которые не могут быть им законно получены при существующих условиях хозяйственного оборота;
- действия гримейлеров носят формально законный характер, но являются по своей сути ничем иным, как злоупотреблением акционером принадлежащими ему правами.
Корпоративный шантаж и недружественное поглощение
Очень часто в прессе корпоративный шантаж отождествляют с недружественным поглощением. И это неудивительно, ведь и при гринмейле и при недружественном поглощении зачастую используются одни и те же методы. Также это связано с тем, что иногда гринмейл используется в качестве одного из способов проведения поглощения либо в качестве способа контратаки при враждебных действиях поглотителя. Однако отождествлять эти два явления не нельзя. Их основное отличие заключается в их целевом назначении.
Недружественное поглощениеимеет целью – получение корпоративного контроля над АО вопреки интересам его аффинированных лиц (крупных акционеров и менеджеров АО). Следует отметить, что такого рода деятельность доступна только крупным структурам, обладающим значительными финансовыми и административными ресурсами, штатом квалифицированных юристов, специалистов по работе с прессой и неограниченными (по отношению к самому объекту поглощения). Предпринимающая попытку поглощения структура, как правило, значительно крупнее самого объекта поглощения.
Гринмейлимеет целью – понуждение АО, обычно в судебном порядке, к выкупу у гинмейлера собственных акций по значительно завышенной цене или к выплате определённых отступных в денежной либо иной форме.
Злоупотребление
По своей правовой природе является не чем иным как злоупотребление правом.
Состав злоупотребления правом в общих чертах сформулирован в части 3 статьи 13 Гражданского кодекса Украины (далее ГК):
«Не допускаются действия лица, которые совершаются с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в других формах».
Злоупотребление правом представляет собой особое гражданское правонарушение. Под злоупотреблением права в гражданском праве понимаются действия субъектов гражданских правоотношений, совершаемые в рамках предоставленных им прав, но с нарушением их пределов. Его специфика состоит в том, что действия нарушителя формально опираются на принадлежащее ему право, однако при конкретной его реализации они приобретают такую форму и характер, что это приводит к нарушению прав и охраняемых законом интересов других лиц. Так, явным злоупотреблением правом должны быть признаны действия обладателя субъективного права, если они совершаются с единственной целью причинить вред другому лицу (так называемая шикана). При этом вред в данном случае должен пониматься в самом широком смысле и включать в себя не только прямые имущественные потери, но и все другие неблагоприятные последствия, которые могут возникнуть вследствие злоупотребления правами, принадлежащими участникам гражданского оборота.
В целом злоупотребление правом характеризуется тем, что оно осуществляются с незаконной целью или, говоря иными словами, в противоречии с его назначением.
Средством злоупотребления в случаях гринмейла являются корпоративные права акционеров или лиц, способных распоряжаться правами, предоставляемыми владением акциями, в силу специального уполномочия. Злоупотребляя своим правом, акционер использует его вопреки интересам иных акционеров и менеджеров АО.
Схема корпоративного шантажа
Тактика "корпоративного шантажа" проста и изящна: некое лицо приобретает незначительный пакет акций АО и начинает всеми возможными способами портить жизнь владельцам АО. И остановить его могут только солидные отступные. После этого у жертвы остается только один выход – платить.
Схема классического гринмейла включает в себя пять основных этапов.
Первый этап, заключается в приобретении заинтересованным лицом правового статуса акционера, путём покупки небольшого пакета акций либо путём сбора доверенностей от мелких акционеров. Наличие правового статуса акционера позволяет заинтересованному лицу использовать присущие акционеру права в целях саботирования финансово-хозяйственной деятельности АО.
Второй этап заключается в сборе информации об АО. По сути дела, этот этап является ключевым, поскольку, не обладая информацией о финансово-хозяйственной деятельности АО, шантажист лишён возможности реализовать большинство принадлежащих ему как акционеру прав, а значит, и злоупотребить ими. Учитывая важность данного этапа проведения гринмейла рассмотрим его поподробней.
Право акционера на получение информации об АО, акциями которого он владеет, может быть реализовано тремя основными способами:
а) публичное раскрытие информации, которую АО обязано раскрывать в соответствии с требованиями действующего законодательства;
б) предоставление АО информации акционерам независимо от желания последних в соответствии с требованиями закона (при осуществлении рассылки материалов акционерам в процессе осуществления подготовки к проведению собрания акционеров);
в) предоставление акционеру права получить соответствующую информацию по его желанию, на основании письменного запроса акционера.
Действующим законодательством Украины недостаточно полно урегулированы вопросы, касающиеся объёма предоставляемой акционерам информации, способа и порядка её предоставления.
Сначала выясним, с каким объемом информации акционер имеет право быть ознакомлен.
В соответствии с пунктом «г» части 1 статьи 10 Закона Украины № 1576-XII от 19.09.1991 года «О хозяйственных обществах» (далее – Закон № 1576) и части 1 статьи 88 Хозяйственного кодекса Украины, по требованию участника АО обязано предоставить ему для ознакомления годовые балансы, годовые отчёты общества о его финансово-хозяйственной деятельности, протоколы собрания участников, внутренние документы АО, протоколы ревизионной комиссии и протоколы собрания органов управления АО. Относительно права акционера на ознакомление с протоколами органов управления АО говорит и часть 2 статьи 48 Закона № 1576, согласно которой книга протоколов заседаний правления АО должна быть в любое время предоставлена акционерам, а также по их требованию из книги протоколов им должны выдаваться заверенные выписки.
Кроме этого часть 3 статьи 43 предоставляет акционерам право до созыва собрания акционеров ознакамливаться с документами повестки дня собрания.
Статья 9 Закона Украины «Об аудиторской деятельности» предоставляет акционерам право знакомиться с бухгалтерской отчётностью и аудиторским заключением.
Исходя из содержания подпункта 5.1.1 пункта 5 Временного положения о порядке регистрации прав собственности на недвижимое имущество, утверждённого Приказом Министерства юстиции Украины № 7/5 от 07.02.2002 года любой акционер вправе получить выписку из реестра прав собственности на недвижимое имущество относительно недвижимости принадлежащей АО, акционером которого он является.
Теперь перейдём к порядку ознакомления акционера с информацией о финансово-хозяйственной деятельности АО.
Действующее акционерное законодательство Украины не говорит о том, что есть ознакомление акционера с информацией об АО и не содержит чёткой процедуры ознакомления с документацией АО. Однако пункт 5 части 1 статьи 116 ГК содержит указание на то, где стоит искать данный порядок ознакомления: участник АО вправе получать информацию о его деятельности в порядке, установленном учредительным документом АО и законом. Согласно статье 154 ГК, учредительным документом АО является устав.
Учитывая то, что уставы многих АО молчат о порядке ознакомления акционеров с информацией об обществе, надёжней будет обратиться к нормативно-правовым источникам. Основным нормативно-правовым актом, регулирующим порядок получения, использования и хранения информации является Закон Украины № 2657-XII от 02.10.1992 года «Об информации» (далее – Закон № 2657).
Согласно части 1 статьи 28 Закона № 2657 режим доступа к информации – это предусмотренный правовыми нормами порядок получения, использования, распространения и хранения информации. Часть 3 статьи 30 этого же Закона предусматривает, что граждане, юридические лица, которые владеют информацией профессионального, делового, производственного, банковского, коммерческого и другого характера, полученной за собственные средства, или такой, которая является предметом их профессионального, делового, производственного, банковского, коммерческого и иного интереса и не нарушает предусмотренной законом тайны, самостоятельно определяют режим доступа к ней.
Кроме этого частью 9 статьи 35 Закона № 2657 предусмотрено, что при ознакомлении с документами лица имеют право делать выписки из них, фотографировать, записывать текст на магнитную пленку и тому подобное. Исходя из статьи 36 Закона № 2657 АО может устанавливать плату за предоставление запрашиваемой письменной информации, включая и копии документов. Правда размер такой платы не должен превышать реальных затрат, связанных с исполнением запросов.
Приведённые выше нормы позволяют АО смело отказывать надоедливым акционерам в предоставлении копий интересующих их документов и направлении их акционерам по почте. Правда, данная уловка преимущественно срабатывает только с запросами от иногородних акционеров. Настоящий шантажист, имеющий серьёзные намерения нажиться на АО, в любом случае заявится в АО и получит выписки из всех интересующих его документов.
Те «обиженные» миноритарии, которые в силу каких-либо обстоятельств не могут либо не хотят идти на предприятие, идут в суд с просьбой обязать АО предоставить им копии интересующих их документов. Неправомерность отказа АО выслать им копии запрашиваемых документов они обосновывают следующим образом.
Так согласно части 2 статьи 34 Конституции Украины каждый гражданин вправе свободно собирать, сохранять, использовать и распространять информацию устно, письменно либо иным способом – на свой выбор.
Часть 3 этой же статьи предусматривает, что осуществление этих прав может быть ограничено законом в интересах национальной безопасности, территориальной целостности или общественного порядка с целью предотвращения преступлений, для охраны здоровья населения, для защиты репутации либо других прав людей, для предотвращения разглашения информации, полученной конфиденциально или для поддержания авторитета и непредвзятости правосудия.
Закон № 1576, который определяет права участников хозяйственных обществ, не содержит никаких ограничений относительно формы, способов получения акционерами информации о деятельности АО.
Иногда суды удовлетворяют исковые требования гринмейлеров, обязывая АО предоставить им копии интересующих их документов.
Однако есть такой документ, на порядок предоставления которого не распространяются предписания Закона Украины «Об информации» и который АО обязано само ежегодно направлять каждому акционеру. Так, согласно статье 24 Закона Украины «О ценных бумагах и фондовой бирже» АО обязано не менее одного раза в год информировать общественность о своём хозяйственно-финансовом состоянии и результатах деятельности (годовой отчёт) путём опубликования годового отчёта, а также путём его рассылки акционерам и регистратору. Кстати, неисполнение данного требования (то есть не предоставление информации в порядке статьи 24 Закона Украины «О ценных бумагах и фондовой бирже») может повлечь применение штрафных санкций со стороны ГКЦБФР в порядке статьи 11 Закона Украины «О государственном регулировании рынка ценных в Украине», предусматривающей штраф в размере до 1000 не облагаемых налогом минимумов доходов граждан, что экономически для АО может быть невыгодно, чем расходы на предоставление годового отчёта держателям акций. Однако если у АО акционеров как икринок в банке, проще заплатить штраф, и не тратиться на тонны бумаги и почтовые расходы.
Очень ценным источником информации об АО для гринмейлеров является ГКЦБФР. Данный орган охотно реагирует на письменные запросы и жалобы миноритариев (особенно физических лиц) тем самым, снабжая вымогателей достаточно ценной для них информацией. Так согласно части 1 статьи 10 Закона Украины «Об информации» органы государственной власти, а также органы местного и регионального самоуправления обязаны информировать о своей деятельности и принятых решениях. Вооружившись данной нормой, любой миноритарий может получить от ГКЦБФР данные обо всех нарушениях акционерного законодательства совершённых тем или иным АО и его должностными лицами, зафиксированных и оформленных комиссией в виде соответствующих постановлений и распоряжений.
Третий этап заключается в изучении слабых сторон финансового и юридического положения АО. Проще говоря, шантажист занимается поиском любых нарушений действующего законодательства со стороны АО.
Четвёртый этап, как правило, самый продолжительный и состоит из подачи многочисленных жалоб и заявлений, судебных разбирательств и инициирования проведения проверок финансово-хозяйственной деятельности АО всеми возможными государственными проверяющими органами.
Гринмейлеры действуют стандартными методами, например возбуждают судебные иски (к примеру, о неправильно проведенной приватизации, о недействительности решений органов управления АО и т.п.). Провоцируют проверки АО государственными контролирующими органами (налоговой, например), направляют различные жалобы, требования, претензии в адрес общества, поливают грязью руководство и управление АО.
Но как показывает судебная практика наиболее проблемным для АО является оспаривание решений его органов управления, в прежде всего решений общего собрания акционеров.
Общее собрание акционеров является высшим органом управления АО. В сравнении с решениями, принятыми иными органами управления АО, его решения имеют высшую юридическую силу. Это обусловлено тем, что вопросы, решение которых отнесено к компетенции собрания акционеров, касаются наиболее важным моментов деятельности АО: увеличение либо уменьшение уставного капитала, распределение прибыли, избрание и отзыв органов управления общества, его ликвидация и т.п.
Значимость принимаемых собранием решений требует особого внимания к разного рода мелочам при подготовке и непосредственном его проведении. Любое отступление от написанного в законе и внутренних документах АО при организации и проведении общего собрания акционеров может послужить причиной признания судом недействительным одного, нескольких или же всех принятых на собрании решений либо признания недействительным самого собрания акционеров.
Действующее законодательство Украины в отличие от российского не содержит перечня оснований для признания общего собрания акционеров или принятых им решений недействительными. Это упущение помогают компенсировать обобщения судебной практики. Данные обобщения позволяют выделить следующие ключевые основания для признания решений общего собрания акционеров либо самих собраний недействительными:
- нарушение процедурного характера во время созыва и проведения общих собраний акционеров общества;
- принятие решений, которые по своему содержанию противоречат действующему законодательству Украины;
- принятие решений, существенно противоречащих интересам АО как юридического лица или его акционеров;
- и самое главное - принятые общим собранием решения или сам факт проведения такого собрания должны нарушать права и охраняемые законом интересы субъекта оспаривания.
Пятый этап заключается в выдвижении требований агрессора к менеджменту АО или его крупным акционерам.
Опасностьгринмейла заключается в том, что на первом этапе все выглядит как недовольство мелкого акционера руководством АО или действиями владельцев контрольного пакета. Понимание ситуации наступает тогда, когда возмутитель спокойствия предлагает выкупить у него акции в несколько раз дороже их реальной стоимости.
Субъектный состав гринмейла
В зависимости от объёма финансовых и административных ресурсов задействованных при корпоративном шантаже всех отечественных гринмейлеров можно поделить на следующие «весовые» категории.
Лёгкий вес. Типичным представителем данной весовой категории является физическое лицо, владеющее копеечным пакетом акций какого-нибудь приватизированного АО. Зачастую шантажисты лёгкого веса юридически «подкованы» в вопросах корпоративного управления либо и вовсе имеют юридическое образование. Тактика его поведения полностью совпадает с классической схемой гринмейла. Основная и единственная цель такого шантажиста – вынудить АО или крупных акционеров приобрести у него принадлежащие ему акции по завышенной цене.
В качестве предмета шантажа легковес зачастую выбирает небольшие или средние, но платежеспособные АО, которые не в силах обеспечить должной защиты от шантажа.
Но не стоит недооценивать легковесных гринмейлеров. Порой один агрессивный миноритарий может доставить много проблем своему АО, а иногда за их спинами могут прятаться шантажисты среднего или тяжелого веса.
Средний вес. В данную категорию гримейлеров входят профессиональные участники фондового рынка (как правило – доверительные общества или инвестиционные компании), которые во время «ваучерной» приватизации конвертировали приобретённые у населения приватизационные сертификаты в акции. Такой гринмейлер отличается от легковеса масштабностью и организованностью действий, неразборчивостью в выборе объектов и способов шантажа.
Тяжёлый вес. Данную категорию представляют крупные предприятия, финансово-промышленные группы или профессиональные участники фондового рынка, представляющие интересы серьёзной бизнес-структуры.
Как показывает жизнь, гринмейлеры тяжеловесы редко нападают на АО с целью получить отступные. В большинстве случаев гринмейл для них всего лишь один из методов проведения враждебного поглощения и применяется в качестве способа получения необходимой информации о финансово-хозяйственной деятельности АО или в качестве отвлекающего манёвра. Однако если враждебное поглощение заканчивается для тяжеловеса неудачей либо планы его в отношении предприятия изменяются, он в качестве компенсации готов принять и отступные.
Действия тяжеловесов отличаются от действий представителей предыдущих категорий следующими признаками:
а) быстрая и чётко организованная скупка акций у мелких акционеров;
б) грубое давление на руководство АО путём возбуждения уголовных дел по фактам финансово-хозяйственной деятельности предприятия;
в) активное использование административного ресурса, с целью саботажа деятельности АО;
г) проведение широкомасштабной PR-компании в отношении менеджеров или крупных акционеров АО, с целью создания их негативного образа, путём распространения информации компрометирующего характера, включая и распространение слухов о быстром банкротстве АО.
Целью тяжеловесных гринмейлеров являются крупные и прибыльные АО.
Супер тяжёлый вес. Единственным и абсолютно легальным супертяжем в нашем государстве является само государство, в лице его государственных органов и многочисленной армии чиновников. В борьбе за корпоративный контроль над предприятиями ему нет равных, поскольку в его распоряжении имеется наиболее эффективное оружие – неограниченный административный ресурс. Размеры жертвы для такого супертяжа значения не имеют.
Уголовные трудности
Корпоративных шантажистов можно привлечь к ответственности по ст. 206 Уголовного кодекса Украины (далее - УК) «…противоправное требование … заключить сделку или не исполнять заключённое соглашение…». Но перед тем как идти в УБЭП с соответствующим заявлением, лучше предпринять некоторые действия по сбору доказательств. Самое простое — записывать все переговоры (в том числе и телефонные) с шантажистами. Тогда ваши доводы будут весомее и, получив пленки, сотрудники милиции смогут более квалифицированно провести доследственную проверку.
Проблема привлечения гринмейлеров к уголовной ответственности по ст. 206 УК заключается в том, что правоохранительным органам нужно доказывать связь между судебными решениями, действиями судебных исполнителей, повлекшими остановку производства, арест счетов или запрет на проведение какой либо деятельности, и завуалированным требованием гринмейлеров приобрести у них пакет акций по многократно завышенной цене. Без проведения предварительных оперативно розыскных мероприятий, в том числе контроля телефонных переговоров, доказать эту связь практически невозможно.
Защита от корпоративного шантажа
К организации защиты любой компании необходимо подходить тщательно и заблаговременно. Идеальной схемы, действующей для всех предприятий, просто не существует. Комплекс мер по защите от корпоративного шантажа должен разрабатываться индивидуально и обязательно с учётом специфики каждого АО. Однако, несмотря на всю эту индивидуальность можно дать общие рекомендации для построения превентивной защиты от гринмейла. Именно превентивной, поскольку опасность гринмейла состоит в его неожиданности и неспособности АО своевременно отразить атаку агрессора.
Во-первых, необходимо обеспечить соблюдение предусмотренных законодательством прав всех акционеров независимо от величины принадлежащих им пакетов акций, поскольку поводом для корпоративного шантажа всегда служит нарушение прав акционеров со стороны АО.
Во-вторых, из внутренних документов АО необходимо удалить все разногласия и двусмысленности и привести их в полное соответствие с действующим законодательством.
В-третьих, разработать продуманную информационную политику, закреплённую во внутренних документах АО и, прежде всего в уставе (пункт 5 части 1 статьи 116 ГК), так как большинство агрессивных действий в отношении АО начинаются с получения обществом запроса акционера с просьбой предоставить те или иные документы о его финансово-хозяйственной деятельности.
Послесловие
О соблюдении и защите прав акционеров можно говорить до скончания века, но ничего не сдвинется, пока сами акционеры не начнут жёстко и предельно чувствительно для менеджмента отстаивать эти самые права. Как говориться: спасение утопающих – дело рук самих утопающих. Технология гринмейла, в сущности, позволяет любому акционеру потребовать от управляющих своего АО: соблюдайте закон – или платите лично мне свои личные деньги. По сути дела гринмейлеры выполняют роль «санитаров леса» не позволяя АО проводить несправедливую политику в отношении миноритариев. Гринмейл взрыхляет землю как дождевой червь, въедаясь как вирус в кровь компании и препятствуя застою в её работе. Боясь нападения агрессора, руководство АО стремиться сделать его финансово-хозяйственную деятельность вполне законной и прозрачной. Поэтому если гринмейл в его классическом варианте получит сколь-нибудь широкое применение в Украине, то уже через пару лет мы не узнаем отечественных АО - они все станут законопослушными и прозрачными.
